Ο έμπορος-αυτοπασχολούμενος στα υπερχρεωμένα νοικοκυριά.

Τα φυσικά πρόσωπα που υπάγονται στο νόμο 3869/2010 μπορούν να ασκούν οικονομική δραστηριότητα, επαγγελματική ή επιχειρηματική, εφόσον δεν τους προσδίδει την εμπορική ιδιότητα και δεν υπόκεινται, σε πτώχευση, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στον Πτωχευτικό Κώδικα (άρθρο 2 παρ. 1), έστω και αν ασκούν πράξεις εμπορικές ως παρεπόμενες όμως ενός αστικού επαγγέλματος. Πιο συγκεκριμένα δε νοείται έμπορος αν δεν υπάρχει στη δραστηριότητα του διαμεσολάβηση, ριψοκίνδυνη ανάληψη οικονομικού κινδύνου από το πρόσωπο, ελπίδα αλλά όχι εξασφάλιση του κέρδους. Σε μια τέτοια περίπτωση μπορεί κάποιο πρόσωπο αν και διενεργεί πράξεις εμπορικές να κριθεί ότι είναι μικρέμπορος και να μην εξαιρεθεί από την εφαρμογή του ν.3869/2010.

Αντίθετα, όμως δεν είναι έμποροι οι αυτοαπασχολούμενοι, οι ελεύθεροι επαγγελματίες και αυτοί που ασκούν μικροεμπορία. Μικροεμπορία ασκούν πρόσωπα που διενεργούν εμπορικές πράξεις κατά το Β.Δ. 1835 αλλά δεν δραστηριοποιούνται σε ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση και κατ’ ουσία παρέχουν προσωπική εργασία με αντίτιμο κάποια αμοιβή. Άλλως, είναι πρόσωπα που ασκούν εμπορικές πράξεις και αποκομίζουν από αυτές κέρδος, το οποίο όμως αποτελεί περισσότερο αμοιβή του σωματικού τους κόπου και μόχθου και όχι αποτέλεσμα κερδοσκοπικών συνδυασμών (βλ. Ι.Βενιέρης & Θ. Κατσάς, Εφαρμογή του Ν.3869/2010 καθώς και ΜΠΚαβ 745/2011 δημοσ. σε ΕΕΜΠΔ 2011 σελ. 711).

Επιπλέον, η ενέργεια εμπορικών πράξεων κατά σύνηθες επάγγελμα, εφόσον εμφανίζεται κυρίως ως αμοιβή σωματικής καταπόνησης δεν προσδίδει σε αυτόν που τις ασκεί την εμπορική ιδιότητα (βλ. Κ.Ρόκα Εμπορικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος καθώς και Ειρ.Παμίσου 2/2011, δημοσ. σε nomos 562660). Συγκεκριμένα στην περίπτωση των αυτοαπασχολούμενων (ή των μικροεμπόρων) η άσκηση εμπορικών πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο προς τη σωματική τους καταπόνηση και το κέρδος που αποκομίζουν από αυτές αποτελεί αμοιβή της προσωπικής τους εργασίας (βλ. ΕφΑθ 11433/1995, ΕφΑθ 3924/1981 δημοσ. σε nomos καθώς και ΕιρΘήβας 11/2012 δημοσ. σε nomos 563355).

Κρίσιμο στοιχείο είναι επίσης, το εάν ο αυτοαπασχολούμενος ουσιαστικά εργάζεται για λογαριασμό των αναθετόντων του εργασίες, ήτοι επιχειρήσεις, εργοστάσια, βιοτεχνίες ή και ιδιώτες σε μετακομίσεις κ.λπ. Οφείλει τότε να τηρεί τις εντολές τους, ως προς το χρόνο ολοκλήρωσης των εργασιών ή των έργων και τον τόπο έναρξης, λήξης των εργασιών ή των έργων και ως προς τον τρόπο που θα γίνουν αυτές. Το Υπουργείο Ανάπτυξης ερμηνεύοντας το ν. 3869/2010 δήλωσε σε απαντητικό έγγραφό του προς τη Βουλή πως στο ν.3869/2010 υπάγονται και οι επαγγελματίες που ασκούν ελεύθερο επάγγελμα, όπως π.χ. γιατροί, μηχανικοί, δικηγόροι, συμβολαιογράφοι κλπ, ομοίως, οδηγοί αυτοκινήτων, ηλεκτρολόγοι, μηχανικοί, υδραυλικοί, ηλεκτρονικοί, προγραμματιστές, που αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο προσφέρουν την προσωπική τους εργασία και δεν χαρακτηρίζονται έμποροι.

Σημαντικό είναι το γεγονός του εάν ο αυτοαπασχολούμενος διατηρεί ατομική επιχείρηση και όχι εταιρία. Επίσης το εάν διατηρεί για το σκοπό αυτό μόνιμο και σταθερό κατάστημα (δλδ προθήκες για πώληση προϊόντων, βιτρίνες, διαφημιστικές καταχωρήσεις, μπροσούρες κ.λπ), αν χρησιμοποιεί βοηθητικό προσωπικό, αν προβαίνει σε αγοραπωλησίες οποιουδήποτε αντικειμένου ή εμπορεύματος ή αν οι αγοραπωλησίες έχουν μοναδικό σκοπό τη χρήση των πραγμάτων στην εργασία ή το έργο (π.χ. ανταλλακτικά σε μηχανικό αυτοκινήτων). Κρίσιμο είναι δηλαδή το εάν απουσιάζουν τα στοιχεία της εμπορικής έδρας και της υφιστάμενης υποδομής, στοιχεία που αφού λείπουν δεν προσδίδουν την εμπορική ιδιότητα αφού η άσκηση των πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο με τη σωματική καταπόνηση του αυτοαπασχολούμενου (βλ. όμοια και ΕιρΘεσ 5074/2011 δημοσ. σε nomos 548768).

Από τα παραπάνω συνάγεται πως η πλέον δυσχερής για την υπαγωγή τους στο νόμο για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά κατηγορία οφειλετών είναι οι αυτοαπασχολούμενοι. Πέραν όσων έχει ήδη δεχθεί η νομολογία και ερμήνευσε ο νομοθέτης, η κάθε περίπτωση αυτοαπασχολούμενου είναι μοναδική και ως τέτοια πρέπει να αντιμετωπίζεται από τα δικαστήρια.