Συμμετοχή αλλοδαπού σε ομόρρυθμη εταιρία

Εισαγωγή

Το νομικό ζήτημα της συμμετοχής αλλοδαπού φυσικού προσώπου σε προσωπική εταιρία έχει απασχολήσει τα τελευταία χρόνια την ελληνική νομική επιστήμη. Τούτο καθώς οι μέχρι πρότινος παράνομα απασχολούμενοι αλλοδαποί οικονομικοί μετανάστες όχι μόνο –στην μεγάλη τους πλειονότητα- εργάζονται νόμιμα στη χώρα, αλλά αποκτούν τις δικές τους επιχειρήσεις και συμμετέχουν στην εμπορική και εταιρική ζωή της Ελλάδας. Το γεγονός αυτό φέρνει στην επιφάνεια τα γραφειοκρατικά εμπόδια που θέτει η Ελλάδα προκειμένου να μπορέσει νόμιμα ο αλλοδαπός να ασκήσει εμπορική και ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα. Τα παρακάτω δεν ισχύουν επί μη αλλοδαπών-κοινοτικών πολιτών, καθώς το νομικό καθεστώς του Ευρωπαίου Πολίτη συνεπάγεται διαφορετική μεταχείριση [1].

Ασφαλώς η Ελλάδα δεν μπορεί να απαγορέψει τη συμμετοχή αλλοδαπού σε εταιρικές μορφές καθώς τούτο θα προσέκρουσε στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Έτσι η συμμετοχή σε Ο.Ε. αποτελεί έκφανση του δικαιώματος της Ισότητας και της οικονομικής ελευθερίας, ήτοι της Ανάπτυξης της Προσωπικότητας (αρθρ. 4, 5 Συντ) [2]. Ακόμα ο αλλοδαπός προστατεύεται από το άρθρ. 11, 14 ΕΣΔΑ και 1 του 1ου Προσθ. Πρωτοκόλλου [3] και 21, 22 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα [4].

Εμπορική Ικανότητα Αλλοδαπού

Ως αλλοδαπός νοείται κάθε φυσικό πρόσωπο που δεν έχει την ελληνική ιθαγένεια ή που δεν έχει ιθαγένεια. Περαιτέρω διάκριση, ανάλογα με τη μεταχείριση που επιφυλάσσει η Πολιτεία στους αλλοδαπούς, είναι ο ομογενής αλλοδαπός, ο υπήκοος της ΕΕ και ο πολιτικός πρόσφυγας. Η δεύτερη κατηγορία αναπτύχθηκε περιεκτικά παραπάνω (βλ. υποσημ. 1) ενώ η τρίτη κατηγορία δεν αφορά το υπό μελέτη ζήτημα. Σε ό,τι έχει να κάνει με τους ομογενείς, αυτοί είναι άτομα με ελληνική εθνικότητα δίχως όμως και ιθαγένεια. Είναι συνταγματική υποχρέωση του Κράτους (αρθρ. 108 εδ. α’ Συντ.) να μεριμνά και να ενεργεί υπέρ της ευνοϊκής μεταχείρισης των ομογενών και έτσι ορισμένες φορές υπάρχει ειδική μεταχείριση των ομογενών που φτάνει έως του σημείου της πλήρους εξομοίωσης με τους ημεδαπούς [5].

Ειδικότερα επί των θεμάτων των Αλβανών πολιτών ελληνικής εθνικότητας είχει εκδοθεί η με ΚΥΑ 4000/3/10-λε/2001 [6]. Σύμφωνα με αυτή για τους ελληνικής καταγωγής Αλβανούς υπηκόους χορηγείται Ειδικό Δελτίο Ταυτότητας Ομογενούς (ΕΔΤΟ, εκδίδεται από τη Διεύθυνση Αλλοδαπών της ΕΛΑΣ) και με αυτό το δελτίο αποδεικνύεται η ιδιότητα του Ομογενούς και η ισότιμη μεταχείριση με τους Έλληνες υπηκόους. Η ΥΑ ισχύει για παραμονή και εργασία των Αλβανών Ομογενών, όμως με αναλογική εφαρμογή των διατάξεών του εκλαμβάνει και τους Ομογενείς που ασκούν ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα και άρα, δέον να προταθεί η μη εφαρμογή των διατάξεων για ειδική άδεια παραμονής (βλ. παρακάτω ενοτ. 5) αλλά η ακώλυτη δυνατότητα συμμετοχής των Ομογενών, εν προκειμένω, σε Ο.Ε. όπως και στους Έλληνες πολίτες.

Όσον αφορά τη διάκριση ημεδαπού και αλλοδαπού ομορρύθμου εταίρου, δεν γίνεται σαφής διάκριση στον ΕΝ ή στον ΑΚ. Η μοναδική προϋπόθεση που αφορά τους εταίρους είναι να έχουν δικαιοπρακτική ικανότητα και ικανότητα άσκησης εμπορικής ιδιότητας. Σε περίπτωση που δεν τηρηθούν οι όροι που τάσσει ο νόμος η Ομόρρυθμη Εταιρία η εταιρία δεν είναι αυτοδίκαια άκυρη και ανύπαρκτη νομικά αλλά έχει το καθεστώς ελαττωματικής εταιρίας ενώ ο εταίρος που έχει κώλυμα, καίτοι στερείται εμπορικής ιδιότητας, θα αντιμετωπιστεί από το εταιρικό δίκαιο ως ομόρρυθμος εταίρος, με όλες τις συνέπειες που αυτό έχει [7].

Η ικανότητα άσκησης εμπορικής δραστηριότητας δεν περιλαμβάνουν διάκριση σε ημεδαπό ή αλλοδαπό. Ωστόσο το κράτος στα πλαίσια της παρέμβασής του στην άσκηση της εμπορίας μπορεί να θέτει όρους και προϋποθέσεις για την άσκηση της εμπορίας. Τέτοιοι όροι μπορεί να είναι η εγγραφή σε επιμελητήριο ή σε επαγγελματικό σύλλογο [8]. Ως όρος που τίθεται από το Κράτος για την άσκηση εμπορίας πρέπει να θεωρηθεί και η ειδική άδεια προς αλλοδαπό να ασκήσει ορισμένη δραστηριότητα.

Ν. 3386/2005

Η είσοδος και παραμονή των αλλοδαπών στην Ελλάδα διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3386/2005 [9]. Στα πλαίσια του νόμου ορίζεται (άρθρ. 9 παρ.1) ότι υπήκοος τρίτης χώρας που έχει λάβει θεώρηση εισόδου στην Ελλάδα, οφείλει να ζητήσει άδεια διαμονής για τον ίδιο λόγο. Ο τύπος της άδειας παραμονής απονέμει το δικαίωμα στον αιτούντα να έχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας. Στο άρθρο 24 του ν. 3386/2005 υπάρχει η πρόβλεψη για άδεια παραμονής για άσκηση ανεξάρτητης οικονομικής δραστηριότητας.

Ανεξάρτητη Οικονομική Δραστηριότητα

Άσκηση ανεξάρτητης οικονομικής δραστηριότητας υπάρχει ότι ο αλλαδοαπός αναλαμβάνει επιχειρηματική δράση. Τούτο συνεπάγεται ότι ο αλλοδαπός δεν εξαρτάται από κάποιον εργοδότη [10]. Συνεπώς απαγορεύεται σε αλλοδαπό η ανάληψη στην Ελλάδα κάθε εργασίας, εάν αυτός δεν είναι εφοδιασμένος με την απαραίτητη άδεια.

Άρα η συμμετοχή αλλοδαπού σε προσωπική εταιρία, που σημαίνει τέλεση ανεξάρτητες οικονομικής δραστηριότητας υπό συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, δίχως την άδεια του άρθρ. 24 ν. 3386/2005, συνεπάγεται την ακυρότητα της καταρτιζόμενης σύμβασης και άρα την ακυρότητα της ΟΕ (που όμως υφίσταται ως ελαττωματική, βλ. ενοτ. 3.2). Τα παραπάνω δέχεται και η νομολογία με τη με αρ. 940/1998 απόφαση του Εφετείου Πατρών [11].

Συνεπώς στην περίπτωση που αλλοδαπός, νόμιμα διαμένων στην Ελλάδα θέλει να μεταβάλλει το σκοπό διαμονής του (δλδ να ασκήσει ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα) πρέπει αναγκαστικά να τηρήσει τη διαδικασία νόμιμης εισόδου στη χώρα για το συγκεκριμένο σκοπό. Άρα πρέπει ο αλλοδαπός να διαθέτει επαρκείς πόρους (κατ’ ελάχιστο 60.000 €) για την άσκηση της δραστηριότητας, η οποία μπορεί να συμβάλλει στην ανάπτυξη της εθνικής οικονομίας, να υποβάλει στην οικεία προξενική αρχή του τόπου κατοικίας του, μαζί με αντίστοιχη οικονομοτεχνική μελέτη, αίτηση να του δοθεί άδεια άσκησης της συγκεκριμένης δραστηριότητας. Έπειτα θα λάβει ειδική θεώρηση εισόδου και άδεια διαμονής προς το σκοπό της άσκησης της συγκεκριμένης δραστηριότητας [12].

Λίστα ενεργειών
Αλλαγή σκοπού από εξαρτημένη εργασία (με σταθερό εργοδότη ή με περισσότερους του ενός σταθερούς εργοδότες) σε ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα (άρθρα 12,15 & 25 του ν. 3386/2005 και άρθρο 6 του ν. 3536/2007)
• Υπεύθυνη δήλωση ότι ασκεί για πρώτη φορά ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα.
• Οικονομοτεχνική μελέτη από την οποία θα προκύπτει το ύψος της επένδυσης, ο εξοπλισμός, ο αριθμός και οι ειδικότητες των εργαζομένων καθώς και στοιχεία που θα αποδεικνύουν την επιστημονική, τεχνική ή επαγγελματική του κατάρτιση ως προς τη δραστηριότητα που θέλει να ασκήσει (πτυχία, βεβαιώσεις σπουδών, προϋπηρεσία) όπου απαιτούνται.
• .Αποδεικτικό εκπλήρωσης ασφαλιστικών υποχρεώσεων από το προηγούμενο ασφαλιστικό φορέα (βεβαίωση του οικείου οργανισμού κοινωνικής ασφάλισης, από την οποία προκύπτουν οι ημέρες εργασίας και η διάρκεια ασφάλισης).
• Φωτοαντίγραφο λογαριασμού τραπεζικού ιδρύματος της ημεδαπής στο όνομα του αιτούντος στον οποίο θα έχει κατατεθεί το απαιτούμενο ποσό που έχει κριθεί ως επαρκές (τουλάχιστον 60.000 ευρώ).
• Αποδεικτικό εκπλήρωσης φορολογικών υποχρεώσεων.
• Επικυρωμένο αντίγραφο βιβλιαρίου υγείας του οικείου ασφαλιστικού οργανισμού.
Ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα - Αρχική χορήγηση (άρθρο 25)
• Φωτοαντίγραφο λογαριασμού τραπεζικού ιδρύματος της ημεδαπής στο όνομα του αιτούντος στον οποίο θα έχει κατατεθεί το απαιτούμενο ποσό που έχει κριθεί ως επαρκές (τουλάχιστον 60.000 ευρώ), προκειμένου να του χορηγηθεί η αντίστοιχη θεώρηση εισόδου.
• Βεβαίωση ότι έχει υποβληθεί αίτηση στον οικείο ασφαλιστικό φορέα για την κάλυψη εξόδων νοσηλείας και ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης.

Συμπεράσματα

Αλλοδαπός, μη Ευρωπαίος Πολίτης, έχει τη δυνατότητα συμμετοχής σε Ο.Ε. υπό την έννοια της τέλεσης ανεξάρτητης οικονομικής δραστηριότητας. Η ελληνική νομοθεσία στην περίπτωση αυτή τάσσει προϋποθέσεις, ώστε να χορηγηθεί αντίστοιχη άδεια παραμονής και ειδική θεώρηση εισόδου. Οι προϋποθέσεις αυτές κρίνονται ως αυστηρές και αποτρεπτικές για την επιχειρηματική δραστηριότητα των αλλοδαπών στην Ελλάδα, που τείνουν να λάβουν το χαρακτήρα προστατευτισμού. Έτσι, θεωρείται ότι, παραβιάζει το Κοινοτικό Δίκαιο και το Δίκαιο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, πράγμα που όμως δεν έχει κριθεί από δικαιοδοτικά όργανα και ως εκ τούτου ακόμα οι διαδικασίες αυτές είναι νόμιμες και σε ισχύ.

20.08.2009

παραπομπές:

1 Ο πολίτης κράτους-μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης μπορεί να ασκήσει οποιαδήποτε οικονομική δραστηριότητα οπουδήποτε στην ευρωπαϊκή επικράτεια. Τούτο καθώς θεμελιώδης αρχή της ΕΕ είναι η ελευθερία διακίνησης εμπορευμάτων, προσώπων, κεφαλαίων, υπηρεσιών (άρα εργαζομένων και επιχειρηματιών). Έτσι στα πλαίσια του κοινοτικού δικαίου υπάρχει ελευθερία εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών από κοινοτικό πολίτη σε έδαφος άλλου κράτους μέλους. Συνεπώς ισχύει η αρχή της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ημεδαπών και κοινοτικών πολιτών. Τυχόν εξαιρέσεις πρέπει να δικαιολογούνται από λόγους γενικού συμφέροντος και να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: Τα εθνικά μέτρα θα πρέπει να εφαρμόζονται κατά τρόπο που να μη δημιουργεί διακρίσεις, να είναι κατάλληλα προς την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και να μη βαίνουν πέραν εκείνου που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του στόχου αυτού. Βλ. Χρ. Ταγαράς, Η ελεύθερη κυκλοφορία εμπορευμάτων, προσώπων, υπηρεσιών, κεφαλαίων στην Ε.Ε., εκδ. Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα, 2002, σελ. 73 επ, 141 επ.
2 Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2006, σελ. 119 επ., 189,
3 Χρ. Σατλάνης, Εισαγωγή στο Δίκαιο της διεθνούς προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, εκδ. Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα, 2003, σελ. 317, 350.
4 Εμ. Ρούκουνας, Διεθνής Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, εκδ. Βιβλιοπωλείον της «Εστίας», Αθήνα, 1995, σελ. 94
5 Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Δίκαιο Ιθαγένειας, εκδ. Σάκκουλας, ζ’ εκδ. Θεσσαλονίκη, 2004, σελ. 27, 31
6 ΦΕΚ 707/Β/06.06.2001, αντικαταστάθηκε με την ΥΑ 4000/3/10-δ΄ ΦΕΚ 646/Β/2005
7 Β. Αντωνόπουλος, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών-Προσωπικές Εταιρίες, εκδ. Σάκκουλας, β΄εκδ., Θεσσαλονίκη, 1998, σελ. 88
8 Κ. Παμπούκης-Π.Παπανδρόσου, Εμπορικό Δίκαιο, Εισαγωγή-Θεμελιώδεις έννοιες, εκδ. Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 2001, σελ. 195 επ.
9 ΦΕΚ 212/Α/23.08.2005
10 Ζ. Παπασιώπη-Πασά, Δίκαιο Καταστάσεως Αλλοδαπών, εκδ. Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 2004, σελ. 70.
11 ΕφΠατρ 940/1998, ΔΕΕ 1999, σελ. 525 επ.
12 Γνωμ. Γ’ Τμ. ΝΣΚ 4/2003, Γνωμ. Α’ Τμ. ΝΣΚ 206/2004, Γνωμ Δ’ Τμ. ΝΣΚ 197/2008