ΔΙΚΗΓΟΡΙΚA ΓΡΑΦΕΙA

http://law-thessaloniki.blogspot.gr

Δικαστηριακή - Συμβουλευτική Δικηγορία και Διαμεσολάβηση σε:
Θεσσαλονίκη, Aθήνα, Πέλλα (Αριδαία, Γιαννιτσά, Έδεσσα, Σκύδρα), Μακεδονία και σε όλη την Ελλάδα.

Δευτέρα, 2 Μαΐου 2011

Η πτώχευση εμπόρου λόγω επαπειλούμενης αδυναμίας πληρωμών

Ο έμπορος που ευρίσκεται σε αδυναμία να ανταποκριθεί στις εμπορικές του υποχρεώσεις, μπορεί να δηλώσει την αδυναμία εκπλήρωσης των υποχρεώσεών, την παύση πληρωμών και να αιτηθεί την κήρυξή του σε πτώχευση εξαιτίας επαπειλούμενης αδυναμίας εκπλήρωσης των υποχρεώσεών και οφειλών του.

Προϋπόθεση για την κήρυξη εμπόρου σε κατάσταση πτώχευσης αποτελεί το να περιέλθει αυτός σε κατάσταση παύσης πληρωμών ληξιπρόθεσμων εμπορικών χρεών του. Για την ύπαρξη της παραπάνω κατάστασης απαιτείται μόνιμη (όχι από παροδική αιτία) και γενική (δηλαδή έναντι του κοινού) αδυναμία αντιμετώπισης των χρεών του, η οποία είναι δυνατόν να υπάρχει και επί μη πληρωμής ενός μόνο χρέους, τέτοιας όμως σημασίας και σοβαρότητας, ώστε αυτή (μη πληρωμή) να αποτελεί έναντι του κοινού κλονισμό της εμπορικής πίστης ως εμπόρου και πραγματική αδυναμία συνέχισης της εμπορίας του (Ρόκας, Πτωχευτικό Δίκαιο, παρ. 1,12, Αναστασιάδης, Εμπορικό Δίκαιο, τ. Γ` 4381 επ., ΑΠ 533/1993 ΕλΔ 35,1362, ΕφΠειρ 200/1998 ΕλΔ 39, 929, ΕφΑθ 2555/1997 ΝοΒ 46,64).
Επαπειλούμενη αδυναμία (αρθρ. 3 παρ. 2 ΠτΚ) είναι αντικειμενική προϋπόθεση για την κήρυξη της πτώχευσης και συντρέχει μόνο για την περίπτωση που ο ίδιος ο οφειλέτης, χωρίς να έχει περιέλθει σε παύση πληρωμών, ζητεί να κηρυχθεί σε πτώχευση. Η επαπειλούμενη αδυναμία αποβλέπει στη δυνατότητα έγκαιρης διάγνωσης της επερχόμενης αδυναμίας εκπλήρωσης και της συνακόλουθης έγκαιρης λήψης εξυγιαντικών μέτρων, ώστε να υπάρχουν αντίστοιχα καλύτερες προϋποθέσεις επιβίωσης.

Έτσι στην επαπειλούμενη παύση πληρωμών γίνεται λόγος για «μη ρευστότητα διαστήματος-χρόνου», με την έννοια ότι στηρίζεται σε μία πρόγνωση για μόνιμη αρνητική ρευστότητα. Αυτή περιλαμβάνει τα πρώιμα χρονικά στάδια που διαφαίνεται η οικονομική κρίση της επιχείρησης, χωρίς απαραίτητα αυτό να τεκμαίρεται από σχετική κατάσταση ταμειακών ροών. Η επαπειλούμενη αδυναμία σκοπό έχει να προβλεφθεί η επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του οφειλέτη, κρίσιμο είναι το τρέχον έτος, κατά το οποίο υποβάλλεται η σχετική αίτηση, καθώς και το επόμενο οικονομικό έτος. Τέλος για τη συνδρομή της επαπειλούμενης αδυναμίας απαιτείται να ληφθεί υπόψη η όλη εξέλιξη της οικονομικής κατάστασης της επιχείρησης (206/2009 ΠΠΑθ ΔΕΕ 2009/592, ΧΡΙΔ 2009/458 καθώς και σε Λ. Koτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 7η έκδοση, έτος 2008, παρ. 9 σελ. 146, Α.Ν. Ρόκα, Η επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης υποχρεώσεων ως νέος λόγος κήρυξης της πτώχευσης, ΔΕΕ 6/2008, 670 επ.)

Σε συνδυασμό με την προγενέστερη ρύθμιση (αρθρ. 525 παρ. 1 ΕμπΝ) και την ερμηνεία της νέας (αρθρ.3 παρ.2 ΠτΚ) δέον όπως γίνει δεκτό –βάση της κρατούσας άποψης- ότι το δικαστήριο δεν εξετάζει αν υπάρχει πραγματική αδυναμία πληρωμών και ότι η δήλωση και μόνο του εμπόρου συνιστά αυτοτελή λόγο για την κήρυξη της πτώχευσής του (Ν.Ρόκας, Στοιχεία Πτωχευτικού Δικαίου, εκδ. 1994, σελ. 13, Κ. Μπέης, Πολιτική Δικονομία – εκούσια δικαιοδοσία – Γενικό Μέρος, εκδ. 1991, σελ. 1179) καθώς ο οφειλέτης/έμπορος είναι εκείνος που γνωρίζει καλύτερα την οικονομική του κατάσταση, κυρίως όταν δεν έχει εξωτερικευθεί με παύση πληρωμών (Λ.Κοτσίρης, σελ. 148). Συνεπώς αρκεί και μόνο η πιθανολόγηση ότι ο οφειλέτης δε θα είναι δυνατό να εκπληρώσει τις υπάρχουσες χρηματικές υποχρεώσεις του, κατά το χρόνο που θα καταστούν αυτές ληξιπρόθεσμες, και αφού ληφθούν υπόψη οι ενδεχόμενες μελλοντικές υποχρεώσεις και οι αναμενόμενες εισπράξεις.

Κυριακή, 1 Μαΐου 2011

Παραίτηση στρατιωτικού που έχει λάβει υποτροφία από το στράτευμα

1. Μου ζητήθηκε να εκφέρω γνώμη και να απαντήσω στο κάτωθι ερώτημα: «Η Α είναι Αξιωματικός και εργάζεται ως νοσηλεύτρια στο Ναυτικό Νοσοκομείο .... . Ανήκει στις ελληνικές Ένοπλες Δυνάμεις από το 199.. (τα τέσσερα πρώτα χρόνια φοιτούσε στη στρατιωτική νοσηλευτική, επίσης για 4 μήνες μετέβη στο εξωτερικό στα πλαίσια νατοϊκών ασκήσεων). Από το 201.., βρίσκεται στο εξωτερικό όπου πραγματοποιεί μεταπτυχιακές σπουδές μέχρι σήμερα. Για την κάλυψη των διδάκτρων έλαβε από το Πολεμικό Ναυτικό το ποσό των 0.000,00 Ευρώ καθώς και μισθό/αποζημίωση εξωτερικού. Αυτά που θα ήθελα να ρωτήσω είναι τα εξής: Αν θελήσει να υποβάλει την παραίτησή της στο Πολεμικό Ναυτικό σήμερα, ποιες είναι οι υποχρεώσεις της προς αυτό. Ή διαφορετικά ποιος είναι ο ελάχιστος χρόνος που απαιτείται να παραμείνει στο ελληνικό ναυτικό ώστε να μην έχει καμιά υποχρέωση όσον αφορά τις δαπάνες εκπαίδευσης εξωτερικού».

Έννοια παραίτησης

2. Προκειμένου να λυθεί η έννομη σχέση που συνδέει την Α με τις Ένοπλες Δυνάμεις είναι δυνατή η υποβολή παραίτησης. Εφαρμογής τυγχάνουν οι γενικές διατάξεις του διοικητικού-υπαλληλικού δικαίου ως γενικό δίκαιο και ως ειδικότερες κάθε νομοθετική διάταξη που αφορά τους ένστολους, τα στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων και ειδικά τους Αξιωματικούς του Πολεμικού Ναυτικού. Επομένως ως παραίτηση νοείται η διαδικασία κατά την οποία κάποιος δημόσιος λειτουργός, υπάλληλος ή στρατιωτικός υποβάλλει εγγράφως, χωρίς πρόσθετους όρους (αιρέσεις, όρους ή προθεσμίες) και εκφράζει τη βούλησή του να πάψει η έννομη σχέση μεταξύ αυτού και του Δημοσίου ή των Ενόπλων Δυνάμεων (Α.Ι.Τάχος, Δημόσιο Υπαλληλικό Δίκαιο, τ.2, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσ/νίκη, 1996, σελ. 294. Δεν είναι υποχρεωτική η αναφορά στην παραίτηση των παραγωγικών αιτίων της βούλησης του Αξιωματικού, και έτσι η μη αναγραφή τους δε συνεπάγεται μη κώλυμα αποδοχής της παραίτησης (ΣτΕ 910/1989, δημοσ. σε ΘΕ ΣτΕ-191/1989, σελ. 1281).

Ελάχιστο παραμονής στις Ένοπλες Δυνάμεις

3. Στο άρθρο 64 παρ. 1 του Ν.Δ. 1400/1973 (ΦΕΚ Α’/114/1973) γίνεται λόγος για υποχρεωτική παραμονή στο Στράτευμα των μονίμων Αξιωματικών. Το περί ου ο λόγος άρθρο τυγχάνει εφαρμογής σε κάθε Αξιωματικό των Ενόπλων Δυνάμεων και άρα στα στελέχη του Πολεμικού Ναυτικού. Η υποχρεωτική παραμονή δε συνεπάγεται την αδυναμία υποβολής παραίτησης προτού τη λήξη του ελάχιστου χρόνου παραμονής. Οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται για τις υποχρεώσεις του Αξιωματικού, όταν αυτός παραιτείται πριν την εκπλήρωση των ανειλημμένων υποχρεώσεών του.

3.1 Έτσι συνεπάγεται ότι είναι δεκτή η παραίτηση που υποβάλλεται προτού τη λήξη των ελάχιστων χρονικών διαστημάτων υπηρέτησης. Τα ελάχιστα αυτά διαστήματα για την περίπτωση Αξιωματικών που αποστέλλονται από την υπηρεσία τους στο εξωτερικό για εκπαίδευση για περίοδο μεγαλύτερη των έξι ανέρχονται στο διπλάσιο του χρόνου φοίτησης, σε καμία όμως περίπτωση λιγότερο από δύο έτη (σε αυτή την ενότητα εντάσσονται οι νατοϊκές ασκήσεις).

3.2 Σε άλλη κατηγορία υπάγονται οι Αξιωματικοί που λαμβάνουν εκπαιδευτική άδεια για το εσωτερικό ή το εξωτερικό για χρόνο μεγαλύτερο των έξι μηνών. Αυτοί αναλαμβάνουν υποχρέωση παραμονής στις Ε.Δ. για χρόνο διπλάσιο του χρόνου της άδειας και των τυχόν παρατάσεων αυτής.

3.3 Ειδικότερη ρύθμιση, η οποία τυγχάνει εφαρμογή στην υπό κρίση περίπτωση, υπάρχει στο νόμο για τους Αξιωματικούς του Υγειονομικού Σώματος (δεν έχει σημασία εάν πρόκειται για Στρατό Ξηράς, Πολεμική Αεροπορία ή Πολεμικό Ναυτικό), που αποκτούν με μέριμνα της υπηρεσίας εξειδίκευση (στην έννοια της εξειδίκευσης υπάγονται και οι μεταπτυχιακές σπουδές). Αυτοί αναλαμβάνουν υποχρέωση παραμονής στις Ε.Δ. για πέντε χρόνια, τα οποία αρχίζουν από τη λήξη των σπουδών, ανεξαρτήτως της λήξης πτυχίου ή μη (αρθρ. 6 και 7 Ν.Δ. 1400/1973).

Διαδικασία παραίτησης - Υποχρεώσεις Αξιωματικού

4. Ως προς την ακολουθούμενη διαδικασία προβλέπεται ότι η παραίτηση του Αξιωματικού του Πολεμικού Ναυτικού υποβάλλεται ως ατομική ιεραρχική υπηρεσιακή αναφορά. Αυτή δέον όπως είναι λακωνική, σύντομη, ακριβής, σαφής, και διατυπωμένη με τον οφειλόμενο προς τον ανώτερο σεβασμό. Δεν φέρει προσαγόρευση αλλά αρχίζει με την λέξη «αναφέρεται». Το διοικητικό όργανο στο οποίο απευθύνεται οφείλει να απαντήσει το συντομότερο στον αναφερόμενο με χρονικό όριο της 10 ημέρες. Εάν ατομική αναφορά μείνει αναπάντητη πέραν του ως άνω χρόνου, ο αναφερόμενος έχει δικαίωμα εκ νέου υποβολής της, και σε τυχόν μη απάντηση εντός του 10ημέρου από της λήψης της νέας αναφοράς του, έχει δικαίωμα να παρακάμψει την ιεραρχία και να υποβάλει την αναφορά στον προϊστάμενο του αμέσως ανωτέρου κλιμακίου Διοίκησης (αρθρ. 1804 παρ. 2,3,6,8, Π.Δ. 210/1993, ΦΕΚ Α’/89/1993).

4.1 Σε περίπτωση που αξιωματικός του Πολεμικού Ναυτικού υποβάλλει την παραίτησή του, προτού τη λήξη του χρονικού διαστήματος που υποχρεούται να εκπληρώσει της ανειλημμένες υποχρεώσεις του τυγχάνει εφαρμογής το νέο νομοθετικό καθεστώς. Έτσι όσοι Αξιωματικοί του Π.Ν. εξέρχονται από το στράτευμα λόγω παραίτησης έχουν την υποχρέωση καταβολής υπέρ του Δημοσίου αποζημίωσης ίση με το γινόμενο του συνόλου των εκκαθαρισμένων πραγματικών αποδοχών του κατεχόμενου βαθμού επί τους υπολειπόμενους μήνες υποχρέωσης παραμονής στο στράτευμα.

4.2 Στη περίπτωση δε όσων παραιτούνται τους πριν από την εκπλήρωση των ανειλημμένων υποχρεώσεων τους και έχουν εκπαιδευτεί στο εξωτερικό υποχρεούνται να καταβάλουν εκτός από την ανωτέρω αποζημίωση και τη δαπάνη της Εκπαίδευσης τους (αρθρ. 33 εδ. α’, γ’ Ν. 3883/2010 ΦΕΚ Α’/167/24.9.2010).

Επί του πρακτέου

5. Κατόπιν όλων των παραπάνω και λαμβανομένου υπόψη του νομοθετικού πλαισίου η απάντησή μου στο ερώτημα είναι ότι: η Α μπορεί να υποβάλει την παραίτησή της από το Πολεμικό Ναυτικό. Η διαδικασία που θα ακολουθηθεί είναι η απλή υποβολή μίας αίτησης, απευθυνόμενης προς τον ιεραρχικά ανώτερό της (λ.χ. το γραφείο προσωπικού ή το Διοικητή). Η αίτηση μπορεί να είναι λακωνική. Εάν η Α επιθυμεί να προβάλει λόγους που την οδήγησαν στην παραίτηση θα πρέπει να υποβάλει αρχικά ιδιαίτερη αναφορά, η οποία θα τύχει εξέτασης εντός άνετου χρονικού διαστήματος και ακολούθως θα υποβληθεί η παραίτηση, επί της οποίας θα πρέπει να λάβει απάντηση εντός 10 ημερών.

5.1 Στην περίπτωση αυτή, η Α –ως υγειονομικό προσωπικού του Π.Ν.- θα υποχρεωθεί, εάν δεν έχει συμπληρώσει 5 χρόνια από τη λήξη των μεταπτυχιακών σπουδών (δεν τα έχει συμπληρώσει αφού και σήμερα σπουδάζει) να επιστρέψει το ποσό της υποτροφίας και να καταβάλει αποζημίωση προς το Δημόσιο ίση με το αποτέλεσμα του πολλαπλασιασμού των καθαρών μηνιαίων αποδοχών επί τους μήνες που απέμειναν (από την πενταετία).

5.2 Σε περίπτωση που η Α προχωρήσει στην παραίτηση δίχως άμεση καταβολή των ποσών (επιστροφή μισθών και υποτροφίας) τότε αυτά θα βεβαιωθούν ως δημόσιο έσοδο στην αρμόδια ΔΟΥ και είτε θα επιδιωχθεί η αναγκαστική είσπραξή τους είτε θα παρακρατηθούν από την τυχόν επιστροφή φόρου.

Το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων ως πιστωτής στη διαδικασία των υπερχρεωμένων νοικοκυριών.

Κατόπιν υποβολής των παρατηρήσεων του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων (εφεξής ΤΠΔ), σε υπόθεση που βρίσκεται σε εξέλιξη υπερχρεωμένου φυσικού προσώπου ενώπιον Ειρηνοδικείου, τέθηκε το ζήτημα της ένταξης του ΤΠΔ στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010. Επ’ αυτού παρατίθενται οι παρακάτω νομικές σκέψεις.
Το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων με παρατηρήσεις του που κατέθεσε στη γραμματεία του Ειρηνοδικείου, υποστήριζε εσφαλμένα πως οι διατάξεις του Ν. 3869/2010 δεν εφαρμόζονται επί των απαιτήσεών του. Τούτο όμως είναι εσφαλμένο και ο κάθε οφειλέτης οφείλει να το αρνηθεί.
Ειδικότερα το ΤΠΔ παρότι ΝΠΔΔ χορηγεί στεγαστικά δάνεια, με όρους ίδιους με αυτούς των εμπορικών τραπεζών (η σύγκριση του επιτοκίου του ΤΠΔ με τα τρέχοντα σταθερά επιτόκια των εμπορικών τραπεζών οδηγεί στο συμπέρασμα πως τα νούμερα είναι ίδια). Εξασφαλίζεται εμπραγμάτως με τον ίδιο ακριβώς τρόπου που εξασφαλίζονται και οι εμπορικές τράπεζες. Σε περίπτωση μη τήρησης των όρων της σύμβασης από το δανειολήπτη ενεργεί ακριβώς όπως και οι λοιπές εμπορικές τράπεζες.
Επιπλέον από πουθενά –νομικά ή λογικά- δεν προκύπτει ότι οφειλές των ιδιωτών προς το ΤΠΔ δεν εντάσσονται στις ρυθμίσεις για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά, αφού ρητά και περιοριστικά απαριθμημένα από τη ρύθμιση εξαιρούνται μόνο διοικητικά πρόστιμα, χρηματικές ποινές, φόροι και τέλη προς Δημόσιο, ΟΤΑ, ΝΠΔΔ και ασφαλιστικούς φορείς. Συνεπώς οι οφειλές προς το ΤΠΔ, παρότι αυτό είναι ΝΠΔΔ, δεν εντάσσονται στις εξαιρούμενες οφειλές.
Επιπρόσθετα το ΤΠΔ στις παρατηρήσεις του επικαλείται τις διατάξεις ενός «πολυνομοσχεδίου» που μεταξύ πολλών άλλων ρυθμίσεων αναφέρεται σε θέματα του ΤΠΔ (αρθρ. 25 ν. 3867/2010). Σε τίποτα όμως ο ένας νόμος (3867/2010) δεν επηρεάζει πόσο μάλλον αποκλείει την εφαρμογή του άλλου νόμου (3869/2010). Η επίκληση δε του ν. 3867/2010 είναι τουλάχιστον ατυχής αφού στο άρθρο 25 αυτού δίνεται η δυνατότητα στο ΤΠΔ να προβαίνει σε χορήγηση δανείων για αποπληρωμή στεγαστικών δανείων που λήφθησαν από άλλη τράπεζα (εδ. γ’ αρθρ. 25 ν. 3867/2010) . Τούτο συνεπάγεται την πλήρη εξομοίωση του ΤΠΔ με τις εμπορικές τράπεζες, αφού η ως άνω τακτική της «συγκέντρωσης δανείων» ή «αναχρηματοδότησης δανείων» αποτελεί πάγια τακτική κάθε άλλης εμπορικής τράπεζας.
Τέλος το γεγονός ότι το ΤΠΔ δε διαφέρει σε τίποτα από μια οποιαδήποτε εμπορική τράπεζα –άρα και οι οφειλές προς αυτό εξομοιώνονται με αυτές προς κάθε άλλη τράπεζα- αποδεικνύεται από το εξής. Εναρμονιζόμενος ο νομοθέτης προς την κατεύθυνση της αποσαφήνισης του ρόλου του ΤΠΔ προτίθεται –σύμφωνα με πολύ πρόσφατες επίσημες δηλώσεις του υπουργού Οικονομικών, κου. Γ.Παπακωνσταντίνου- να προβεί στη «διάσπαση» του ΤΠΔ σε δύο κλάδους, με τον έναν να έχει όλα τα χαρακτηριστικά μιας εμπορικής τράπεζας (συνενωμένος με την Αγροτική Τράπεζα ή το Ταχυδρομικό Ταμιευτήριο). Κατά τον τρόπο αυτό θα επιβεβαιωθεί και τύποις η σημερινή υφιστάμενη πραγματικότητα που οδηγεί στο ασφαλές συμπέρασμα πως οι οφειλές από στεγαστικά δάνεια στο ΤΠΔ δε διαφέρουν σε τίποτα από οφειλές για αντίστοιχα δάνεια σε κάθε άλλη εμπορική τράπεζα.

συνδέσεις σε κοινωνικά δίκτυα

Piano & Band

J' accuse...

Κατηγορώ τον αντισυνταγματάρχη Πατύ ντε Κλαμ, γιατί υπήρξε ο σατανικός δράστης της δικαστικής πλάνης..
Κατηγορώ τον στρατηγό Μερσιέ γιατί, το λιγότερο από πνευματική ανεπάρκεια, έγινε συνένοχος του μεγαλύτερου ανομήματος του αιώνα.
Κατηγορώ τον στρατηγό Μπιγιό, γιατί είχε στα χέρια του αναμφισβήτητες αποδείξεις της αθωώτητας του Ντρέιφους και τις έπνιξε..
Κατηγορώ τον στρατηγό ντε Μπουαντέφρ και τον στρατηγό Γκονζ, γιατί υπήρξαν συνένοχοι του ίδιου εγκλήματος..
Κατηγορώ τον στρατηγό ντε Πελλιέ και τον ταγματάρχη Ραβαρί, γιατί έκαμαν μια εγκληματική προανάκριση, με την πιο τερατώδη μεροληψία..
Κατηγορώ τους τρεις γραφολόγους Μπελόμ, Βαρινιάρ και Γουάρ, γιατί συνετάξανε ψεύτικες εκθέσεις απατεώνων..
Κατηγορώ το υπουργείο Στρατιωτικών και το Επιτελείο, γιατί έκαμαν στις εφημερίδες ιδιαίτερα στην Αστραπή και στην Ηχώ των Παρισίων, μια βδελυρή και απαράδεκτη εκστρατεία για να παραπλανήσουν τη κοινή γνώμη..
Κατηγορώ, τέλος, το πρώτο Στρατοδικείο γιατί παραβίασε το δίκαιο..

Δικαιοσύνη

Εν δέ δικαιοσύνη συλλήβδην πάσ'αρετή εστί.

Ολες γενικά οι αρετές βρίσκονται μέσα στη δικαιοσύνη.
-Αριστοτέλης